【摘要】規則嫖宿幼女罪的法條與規則奸淫幼女型強奸罪的法條是特殊法條與通俗法條的關系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯法的特殊犯中的加重犯。對嫖宿幼女的犯法，只能實用嫖宿幼女罪的法條科罪處分。對嫖宿幼女多人、2人以上輪番嫖宿幼女或許有其他嫖宿幼女嚴重情節的案件，不克不及按奸淫幼女型強奸罪科罪處分。只需將嫖宿幼女罪的損害對象限制在以賣淫為業的幼女（即“雛妓”）的范圍內，并嚴厲按刑法的相干規則和科罪量刑的道理準繩處置案件，輕縱犯法的題目就不會產生。
【要害詞】嫖宿；幼女；強奸；法條競合
近年來，消息媒體接踵表露了一些情節惡劣的嫖宿幼女案件，惹起大眾追蹤關心，呈現一片重罰之聲，并誘發了嫖宿幼女罪的存廢之爭。可是，在刑法沒有廢止嫖宿幼女罪的情形下，對的懂得和正確實用刑法的相干規則，無疑對于妥善處置嫖宿幼女案件具有非常主要的意義。
一、嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系
在1997年《刑法》修訂之前，嫖宿幼女的以奸淫幼女罪或奸淫幼女型強奸罪論處。但1997年《刑法》第360條第2款增設嫖宿幼女罪之后，對嫖宿幼女情節惡劣的，可否按奸淫奚府裡過著狼狽不堪的生活，卻對她沒有任何憐憫和歉意。幼女型強奸罪（即實用《刑法》第236條）科罪處分，就成為一個有爭議的題目。要處理這一題目，起首必需弄清兩罪之間的關系。對此，今朝重要有三種分歧熟悉：一是法條競合說，以為《刑法》第360條第2款規則的嫖宿幼女罪與第236條規則的強奸罪是法條競合關系，即特殊法條與普通法條的關系，此中嫖宿幼女是特殊法條，而強奸罪為普通法條；[1]二是想象競合說，以為嫖宿幼女的一個行動，同時冒犯了嫖宿幼女罪與強奸罪，屬于想象競合犯；[2]三是互斥關系說，以為嫖宿幼女罪與強奸罪損害的法益分歧，在組成要件上有主要差異，前者以幼女的有用批准為要件，后者則缺少有用的批准，因此兩罪是互斥關系。[3]
在筆者看來，互斥關系闡明顯不當當。起首，該不雅點以為：“從嫖宿幼女罪的章節設置來看，立法者將其置于‘妨礙社會治理次序罪’一章下，顯然表白社會治理次序是該罪所要維護的上風法益。”“嫖宿幼女的行動并沒有侵略性的自我決議權（人身法益），而是在違背社會治理次序（制止賣淫嫖娼）的同時，又沖犯了維護幼女的不雅念，從而衝破了社會品德風氣對賣淫嫖娼景象的容忍底線。”[4]這種不雅點值得商議。當然，我國刑法分則準繩上是按損害的法益來對各類詳細犯法停止回類的，普通來說，從某罪所置的章節，就可以看出其損害的法益。但也有破例的情形，“良多時辰，立法者是基于廉價性的斟酌（甚至最基礎未當真考慮）而將特定犯法放在某一章之中。”[5]是以，不克不及以某一犯法被規則在某一章節就判斷其與統一章節的其他犯法一定損害同類法益。例如，我國刑法將私運淫穢物品罪置于“損壞社會主義市場經濟次序罪”一章中，但顯然不克不及以為其損害的法益（或罪質）是經濟次序，而應當以為是社會的性風氣。又如，1988年全國人年夜常委會經由過程的《關于懲辦私運罪的彌補規則》將私運毒品罪與私運兵器彈藥、私運通俗貨色、物品等私運犯法規則在統一單行刑法中，但1990年經由過程的《關于禁毒的決議》又將其歸入毒品犯法之中，1997年修訂的現行刑法也將其歸入“妨礙社會治理次序罪”有關毒品犯法一節，當然不克不及由此推論，私運毒品罪被規則在私運犯法中時損害的法益與通俗私運罪雷同，即損壞經濟次序，而歸入毒品犯法之中后，損害的法益就變為社會治理（即毒品治理）次序了。異樣事理，嫖宿幼女罪此刻放在“妨礙社會治理次序罪”章中，其損害法益似乎是社會治理次序（制止賣淫嫖娼），但假如未來修正刑法將其歸入侵略人身權力罪章中，[6]損害法益能夠又釀成侵略人身權力（即幼女的身心安康）了。以為某種犯法損害的法益（或罪質）會跟著其在刑法中所置章節地位的分歧而產生轉變，這顯然是荒謬的。
其次，以為嫖宿幼女罪的損害法益是維護包養 幼女的不雅點，也值得商議。所謂法益，望文生義，是指法令維護的好處，即維護法益。反過去，現實上遭到損害或要挾的被法令所維護的好處，則稱之為損害法益。某種好處假如不成能遭到損害或要挾，那就不用要用法令來維護，也就不成能成為維護法益或損害法益。普通來說，刑法的謙抑性決議了其所維護的好處只能是國度、社會或小我的主要好處，而包養 不成能泛化為一切的好處。“借使倘使認可不雅念可以成為刑法維護的對象，便意味著任何抽象的、與詳細好處沒有聯繫關係的精力性存在都能夠組成法益。這無疑有泛化法益概念的嫌疑”。[7]
現實上，嫖宿幼女罪的損害法益只能是幼女的身心安康。由於幼女身材發育尚未成熟，與男人性交會對其生殖體系及其心理發育形成損害，會傷害損失其心思安康。刑律例定嫖宿幼女罪，恰是為了維護幼女的身心安康。從我國刑法的相干規則即可看出這一點。我國刑法大人是不是發生了什麼事？”并未規則處分通俗的賣淫嫖娼行動。只要明知本身患有嚴重性病而賣淫或嫖娼的，才當犯法處分（組成傳佈性病罪）。嫖宿幼女之所以具有刑事可罰性，要害在于其嫖宿的對象是不滿14周歲的幼女，這種嫖宿行動會對幼女的身心安康形成嚴重傷害損失，而嫖宿14周歲以上的男子，則不會形成如許的傷害損失，持“互斥關系說”者，以嫖宿幼女罪沒有置于“侵略國民人身權力罪”一章，來否認其損害的法益是幼女的人身權力（即身心安康），顯然是受前述犯法所置章節地位決議損害法益這種過錯不雅念包養網 的影響。
再次，以為嫖宿幼女罪以幼女的有用批准為成立要件，而奸淫幼女型強奸罪則缺少幼女的有用批准的不雅點也很難讓人接收。先看論者的邏輯思緒：“既然異樣都是自愿性交的幼女，為什么奸淫幼女的場所，侵略的法益是性的自我決議權，而嫖宿幼女的場所，侵略的法益倒是維護幼女的社會不雅念？公道的說明是，立法者以為從事賣淫的幼女固然不滿14周歲，可是曾經具有了性批准才能，從而不克不及再像其他場所下的幼女一樣否認其批准的效率；既然批准有用，當然就沒有侵略性的自我決議權，當然也不宜以此為由將嫖宿幼女罪放在‘侵略國民人身權力、平易近主權力罪’之下。”[8]但正如前文所述，立法者基于廉價性的斟酌而將某種不具有雷同法益的犯法放在統一章節之中并不罕有，是以，以嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪被規則在分歧章節為由，得出兩罪損害法益分歧的結論，這自己就不成靠。以為由此可以看出立法者以為賣淫幼女曾經具有了性批准才能、不賣淫的幼女則沒有性批准才能，這顯然也不克不及令人佩服。假如說賣淫幼女已具有性批准才能，其與嫖客產生性關系的批准有用，那么，嫖宿幼女與嫖宿成年男子就沒有實質的分歧，為何前者組成犯法、后者不組成犯法呢？筆者以為，在嫖宿幼女的場所，幼女固然批准與嫖客產生性關系，但這只是一種客不雅現實，在法令上卻并不有用。由於不滿14周歲的幼女，對性行動的性質、意義與后果沒有對的熟悉，法令上以為其沒有性批准才能，因此其做出與別人產生性關系的批准沒有法令效率，這恰是通說以為與幼女產生性關系的行動存在侵略幼女人身權力、而要對其科罪處分的要害地點。
何況，以為賣淫幼女有性批准才能，非賣淫幼女卻沒有性批准才能，意味著“只需身陷色情業，即便是未滿10周歲甚或更小的幼女，都可以或許經由過程以賣淫為業而取得性批准才能。賣淫居然具有這般的魔力，乃至能讓無論多小的幼女一旦卷進此中，就忽然擁有不為其他幼女所擁有的性批准才能，真是咄咄怪事。”[9]再說，假如以為幼女賣淫時就成為賣淫幼女，不賣淫時則為非賣淫幼女，那么，統一未滿14周歲的幼女，當她先賣淫時有性批准才能，后與本身的愛情對象“自愿”產生性關系（不屬于賣淫）時，卻掉往了性批准才能，這異樣令人隱晦。
既然嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪之間不是互斥關系，那就有能夠是一種競合關系。正如前文所述，二罪損害的法益雷同，客不雅方面都有奸淫的行動，奸淫的對象都是不滿14周歲的幼女，并且都能夠是在幼女批准的前提下奸淫的。只不外嫖宿幼女是在賣淫幼女批准與行動人以賜與財物為交流前提的情形下產生性關系的，這既合適嫖宿幼女罪包養 的組成要件，也具有奸淫幼女型強奸罪的組成要件。那么，兩罪之間的競合關系是想象競合仍是法條競合呢？這又觸及到這兩包養網 種競合若何區分的題目。由于都存在一行動冒犯數罪的題目，因此區分有相當的難度。
普通以為，一行動冒犯的數罪，若是由數法條所規則，而數法條之間存在重合或穿插關系的，是法條競合；假如不存在這種關系，就是想象競合。也就是包養 說，想象競合與法條競合的最基礎區分，不在于能否必定冒犯兩個法條，而在于想象競合是現實意義上的競合，而包養 法條競合則是法令意義上的競合。當行動冒犯的兩個法條之間存在附屬（即重合）或穿插的邏輯關系時，是法條競合；若不存在這種邏輯關系，則為想象競合。[10]可是，在筆者看來，法條競合關系并非是可以離開詳細行動現實而存在的法條間的邏輯關系。例如，對于偷盜罪與偷盜槍支罪的法條，僅就二者的邏輯關系而言，顯然是通俗法條與特殊法條的法條競合關系。借使倘使行動人明知別人包中既有槍支又有大批現金而一并竊取，其行動既冒犯偷盜罪又冒犯了偷盜槍支罪，假如視為法條競合，按特殊法優于通俗法的處置準繩，那就只能選擇實用特殊法條，即定偷盜槍支罪。但這會招致偷盜大批現金的現實被漏掉（或未作評價），因此不具有公道性。假如視為想象競合，對一行動冒犯的數罪均作出評價，只是按此中的一個重罪來科罪處分，即認定行動人既組成偷盜槍支罪又成立偷盜罪，凡是按偷盜槍支罪這一重罪處分，無疑是公道的。反過去，假設行動人明知別人包中僅有價值2千元的槍支而竊取，異樣是既冒犯偷盜罪又冒犯了偷盜槍支罪，但由于定偷盜槍支罪一罪，就足以對其行動作包養 出完全評價，這顯明屬于法條競合，選擇實用規則偷盜槍支罪的法條即可。由此可見，區分法條競合與想象競合，必需聯合詳細案件現實。[11]區分的要害在于對案件現實合適何種犯法的組成要件停止評價或判定，總的準繩是既要充足評價又要制止重復評價。[12]當一行動侵略的法益與犯法現實不是某一犯法組成可以或許完整評價時，應宣佈其冒犯數罪，只因是一行動不克不及履行數罪并罰，而視為處分上的一罪，這就是想象競合的情況。當一行動侵略的法益與犯法現實包養網 ，存在兩個以上為維護統一法益而建立的數個犯法組成可以實用時，由于制止重復評價，只能選擇最能反應案件全貌的犯法組成來實用，這就是法條競合。簡而言之，在一行動冒犯刑律例定之數罪的場所，假如選擇包養網 實用一個刑法條則，就能對案件現實作出完全的評價，這是法條競合，只需宣佈行動人組成一罪；若不克不及對案件現實作出完全評價，則屬想象競合，應宣佈行動人組成數罪，只是要從一重罪處斷。
就嫖宿幼女的案件而包養網 論，一個奸淫行動既冒犯嫖宿幼女罪，又冒犯奸淫幼女型強奸罪。假如對兩罪的組成要素作點比擬，“不難發明，嫖宿幼女罪包括強奸罪（指奸淫幼女型強奸罪–筆者注）的一切組成要素，同時還請求存在付出財物對價以及幼女從事色情行業這兩個特殊要素。”由于前罪的組成要素包括了后罪的組成要素的所有的內在的事務，宣佈前罪（不宣佈后罪）就能對其犯法現實做出完全的評價，是以，“嫖宿幼女罪與強奸罪（指奸淫幼女型強奸罪–筆者注）之間無疑不是想象競合，而組成法條競合中的特殊關系。此中，嫖宿幼女罪的法條是特殊法條，而強奸罪的法條是普通法條。”[13]
二、實用嫖宿幼女罪法條的實際依據
至于若何選擇法條，通說以為，應采用特殊法優于通俗法的準繩，也就是選擇實用特殊法條科罪處分。成為題目的是，當實用通俗法條比實用特殊法條處分重時，可否采用重法優于輕法的準繩，選擇實用通俗法條來科罪處分。對此，有三種分歧不雅點，一能否定說，以為在通俗法條與特殊法條相競合的場所，只能采取特殊法條優于通俗法條的準繩，即實用特殊法條，不克不及采用重法優于輕法的準繩，實用通俗法條。[14]包養網 嫖宿幼女罪既然是特殊法條，無疑應當按此罪科罪處分，即使是按規則奸淫幼女型強奸罪的法條處分重，也不存在選擇實用該法條的余地。二是確定說，以為特殊法條優于通俗法條只是普通準繩，僅實用于特殊法條規則的處分重于或等于通俗法條的場所，當特殊法條規則的處分輕于通俗法條時，則應采用重法優于輕法的準繩，即實用處分重的通俗法條來科罪處分。[15]既然通俗法條規則的奸淫女型強奸罪比特殊法條規則的嫖宿幼女罪的法定刑重，當然應按強奸罪科罪處分。三是特別情形下實用說，以為“當一個行動同時冒犯統一法令的通俗條目與特殊條目時，在特別情形下，應實用重法優于輕法的準繩，即依照行動所冒犯的法條中法定刑最重的法條科罪量刑。”所謂“特別情形”分為兩種：一是法令有明文規則的；二是“法令固然沒有明文規則，可是也沒作制止性規則，並且按特殊條目科罪不克不及做到罪刑相順應時“帶他，帶他下來。”她撇撇嘴，對身邊的侍女揮了揮手，然後用盡最後的力氣，盯著那個讓她忍辱負重，想要活下去的兒子，依照重法優于輕法的準繩科罪量刑”。[16]就嫖宿幼女行動而論，不具有奸淫幼女減輕情節的，就按嫖宿幼女罪的規則科罪處分，具有奸淫幼女減輕情節（即《刑法》第236條第3款規則的情況）之一的，則應按奸淫幼女型強奸罪的減包養網 輕犯（即《刑法》第236條第3款）科罪處分。[17]
筆者基礎上同意否認說，以為在特殊法條與通俗法條相競合的場所，應采取特殊法優于通俗法的準繩，實用特殊法條，只要在法令有實用重在席家，姑娘們都嫁人了，就算回府裡也叫阿姨和尼姑，又生了下一代，里里外外，個個都是男孩，連個女兒都沒有，所以莊法的破例規則的情形下，才幹實用處分更重的通俗法條。假如法令沒有如許的相似規則，當特殊法條與通俗法條相競應時，只能實用特殊法條科罪處分。這是由法條競合的特色與罪刑法定的準繩所決議的。
眾所周知，犯法景象錯綜復雜，刑法分則對詳細犯法的規則不克不及太粗，應盡能夠細致，如許才幹做到罪質相符、罪刑響應。為了便于提醒行動的罪質，刑法往往會在通俗罪之外，還要規則特別罪。例如，欺騙犯法景象各類各樣，規則一個單一欺騙罪，能夠未便于提醒某些特別欺騙罪的本質，明示其特別的迫害性和風險性，因此刑法包養 在通俗欺騙罪之外，還另行規則了存款欺騙罪、保險欺騙罪、合同欺騙罪等特別類型的欺騙罪。與此同時，為了更好地表現罪刑法定，刑律例定的詳細犯法的法定刑不只應該明白，並且要絕對斷定，并且法定刑跨度不克不及太年夜，不克不及給法官過年夜的不受拘束裁量權。要在立法上充足表現罪刑響應，即犯多重的罪就處多重的刑。這就請求刑法對處刑差異較年夜的統一種犯法，依據其情節的輕重，設置分歧的規則。例如，異樣是犯殺人罪，情節分歧，處分輕重應當有較年夜差異。正由於這般，古代列國刑法年夜多將殺人罪分為基礎犯、減輕犯、加重犯等多品種型，甚至分分歧的條則規則殺人罪、謀殺罪、殺戮尊支屬罪、殺嬰罪、受囑托殺人罪等分歧的罪名，規則輕重分歧的法定刑。這就呈現了特殊法條與普通法條相競合的題目。由此可見，刑法之所以設置特殊法條，就是為了更好地提醒某種犯法的實質，更充足地表現罪刑響應的準繩。在司法實行中，只要實用特殊法條的規則，才合適立法精力，才能夠完成立法的目標。假如在法令沒有破例規則的情形下，不實用特殊法條的規則，那就是有法不依，并且是在刑法某個條則對某種行動有明白的處分規則的前提下，以該條則規則的處分過輕為由，而實用處分更重的其他法條，顯明違背罪刑法定準繩。由於“依據罪刑法定準繩，刑法既然公示了對‘嫖客’的處分前提和處分水平，司法者就不克不及再隨便地將‘嫖客’改變為‘強奸犯’。不然，刑法公之于眾的‘罪刑價目表’就掉往信譽，就違反了刑法外行為規范的法定性上對國民的許諾。”[18]
如前所述，就嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系而論，嫖宿幼女是奸淫幼女的一種特別情勢，無疑可以被奸淫幼女型強奸罪所包涵，因此嫖宿幼女罪是特殊犯。假如從社會迫害水平來看，絕對于奸淫幼女型強奸罪這種通俗犯，嫖宿幼女罪是其減輕犯仍是加重犯呢？有論者以為是減輕犯，由於“嫖宿幼女在普通情形下比奸淫幼女型強奸罪的社會迫害性更年夜”。[19]“在幼女曾經處于賣淫狀況時，嫖宿者會加倍輕舉妄動、毫無所懼，對幼女實行的性侵略行動會更惡劣、性侵略時光會更長，因此招致行動形成的成果會更嚴重；又由于幼女曾經處于賣淫狀況，招致對嫖宿行動停止普通預防的需要性增年夜，為了完成普通預防的後果，刑法對嫖宿幼女罪規則了高于通俗的奸淫幼女罪的法定刑。”[20]也有論者以為，嫖宿幼女罪是加重犯。由於嫖宿幼女是以嫖娼情勢奸淫幼女，被害人具有取利目標，原告人自以為是一種性買賣，是以，嫖宿幼女輕于奸淫幼女型強奸。[21]筆者同意后一種不雅點。
起首，從奸淫幼女的犯法類型來看，年夜致可以分為四種：一是強奸，即采用暴力、勒迫等損害幼女人身的手腕，強行與其產生性關系；二是說謊奸，即采用詐騙手腕，哄說謊幼女，使其批准與之產生性關系；三是和洽，即幼女“自愿”與男人產生性關系，如幼女與男人談愛情，而批准甚至自動請求與男人產生性關系；四是嫖宿，即嫖客以付出財物為買賣前提，而與賣淫幼女產生性關系。比擬這幾種奸淫幼女的犯法行動，不丟臉出，強奸最重，說謊奸次之，和奸與嫖宿最輕。從立法迷信化的角度而言，有需要將和奸、說謊奸幼女的行動作為奸淫幼女罪的基礎犯用專條零丁規則；對采用暴力、勒迫等損害幼女人身的手腕強奸幼女的行動，作為奸淫幼女罪的減輕犯，規則比基礎犯更重的科罰；對嫖宿幼女的行動，則作為奸淫幼女罪的加重犯，規則比通俗奸淫幼女罪輕一些的科罰。（22]可是，我國現行刑法并沒有零丁規則奸淫幼女罪，而只是將前述強奸、和奸、說謊奸幼女的行動歸入強奸罪的范圍，予以從重處分，另對嫖宿幼女行動零丁建立了處分規則。不外，只需從行動手腕、迫害后果、客觀目標、被害人的反映等幾個方面臨上述幾品種型的奸淫幼女行動作簡略的比擬，就不難發明，嫖宿幼女罪比奸淫幼女型強奸罪的迫害性水平要輕。“司法實行表白，在嫖宿幼女的場所，多是幼女自愿甚至是在幼女自動糾纏的情形下停止的。換言之，犯法行動的實行，受益幼女自己也有必定的錯誤。比擬而言，行動人的客觀惡性也較小。”[23]是以，將嫖宿幼女罪視為奸淫幼女型強奸罪的加重犯是適合的。反過去，視前者為后者的減輕犯，即以為前者的迫害性比后者年夜，處分也應當更重，則顯明不具有公道性。“當行動人實行統一行動時，假如他不賜與被害人錢物，處分就輕些；假設他賜與被害人錢物，處分就重得多，這是無論若何也讓人難以接收的”。[24]
其次，從我國現行刑律例定的法定刑來看，嫖宿幼女罪比奸淫幼女型強奸罪輕。普通來說，比擬罪的輕主要見解定最高刑與最低刑。依據我國《刑法》第236條第3款的規則，對奸淫幼女型強奸罪的減輕犯（即具有該款規則嚴重情況之一的），處10年以上有期徒刑、無期徒刑或許逝世刑，但第360條第2款規則嫖宿幼女罪的最高法定刑僅為15年有期徒刑，這顯明輕于奸淫幼女型強奸罪。成為題目的是奸淫幼女型強奸罪基礎犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，而嫖宿幼女罪僅規則了一檔法定刑（沒有分基礎犯與減輕犯），即5年以上15年以下有期徒刑。概況上看，嫖宿幼女罪的法定刑高于奸淫幼女型強奸罪的基礎犯的法定刑，這也是主意前者是后者的減輕犯的一個主要根據。可是，分歧犯法之間法定刑輕重的比擬，在規則有幾個層次的法定刑時，最高法定刑只能是最重一檔法定刑中的最高刑，最低法定刑則只能是最輕一檔法定刑中的最低刑。不克不及拿某種罪的基礎犯的最高法定刑與另一罪的減輕犯或籠統規則一個法定刑層次的最高法定刑來做比擬。例如，勾引、容留、先容賣淫罪的基礎犯的法定刑與傳佈性病罪的法定刑完整雷同，可以或許由此得包養網 出兩罪輕重水平雷同的結論嗎？答覆顯然能否定的。由於勾引、容留、先容賣淫罪還有減輕犯的規則，其最高法定刑是15年有期徒刑，而傳佈性病罪僅有一檔法定刑，最高刑是5年有期徒刑。異樣事理，比擬嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的輕重，最高法定刑只能是減輕犯的最高刑，后者的最高法定刑是逝世刑，前者的最高法定刑僅15年有期徒刑，顯然是后者比前者重得多。別的，從最低法定刑來看，概況上是嫖宿幼女罪高（5年有期徒刑）強奸罪低（3年有期徒刑），但正如前文所述，奸淫幼女型強奸并非自力的犯法也沒有自力的法定刑，《刑法》第236條第2款只是規則要“以強奸論，從重處分”，而“普通通說以為，所謂‘以強奸論，從重處分’，就是在第一款規則的強奸罪的法定刑幅度內從重處分，即在‘三年以上十年以下有期徒刑’的中線以上量刑，對于奸淫幼女的行動應該在七至十年有期徒刑之間斷定科罰。”[25]由此可見，奸淫幼女型強奸罪的最低法定刑現實上也比嫖宿幼女罪的最低法定刑重。
別的，就刑法實際而言，在特殊法條與普通法條相包養網 競合的場所，特殊是當特殊法條規則加重犯時，假如采取重法優于輕法的準繩，刑法關于加重犯的規則就最基礎無法實用，勢必成為一紙空文。例如，很多國度刑法在通俗殺人罪之外，另規則有受囑托殺人罪或基于被害人批准殺人罪，后者是加重犯。當行動人受被害人囑托而將其殺戮時，無疑也合適通俗殺人罪的組成要件。這顯然屬于通俗法條與特殊法條相競合的情況，特殊法條是有關殺人罪的加重犯的規則，處分比通俗殺人罪輕得多。假如采取重法條優于輕法條的準繩，受囑托殺人罪的法條就沒有實用的余地。再以我國的嫖宿幼女罪為例，由于其法定刑輕于奸淫幼女型強奸罪，按重法條優于輕法條的準繩，那就只能實用奸淫幼女型強奸罪的法條來科罪處分，嫖宿幼女罪勢必成為純潔多余的規則。是以，在特殊法條與通俗法條相競合的場所，假如特殊法包養網 條是有關加重犯的規則，應絕不破例地實用特殊法條。
三、不實用奸淫幼女型強奸罪法條的公道性
認可嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪之間存在特殊法條與通俗法條相競合的關系，又不采用重法優于輕法的準繩，可否完成重罰情節嚴重的嫖宿幼女行動，以逢迎“大眾的呼聲”呢？近年來，有學者作了這方面的無力測驗考試，提出“《刑法》第360條第2款規則的嫖宿幼女罪，顯明只能懂得為236條第2款強奸（幼女）罪的特殊條目，而不是全部強奸罪或第236條的特殊條目。……妥善的說明只能是，嫖宿幼女罪與第236條第2款構成法條競合，依據特殊法優于通俗法的原則，對于普通的嫖宿‘賣淫幼女’的行動，應該依據嫖宿幼女罪來科罪。既然嫖宿幼女罪只是與第236條第2款存在法條競合，則一旦呈現第236條第3款所規則的減輕情節，對嫖宿人就可以或許也應該依據該款以強奸罪停止處分。”[26]還有同意此種主意的學者進一個步驟指出，“《刑法》第236條第2款規則了奸淫幼女型通俗強奸罪，第360條第2款規則了奸淫賣淫幼女型特殊強奸罪，而第236條第3款規則了減輕型特殊強奸（幼女）罪。這般，第236條第2款與第360條第2款之間、第236條第2款與第236條第3款之間是基礎組成與減輕組成的特殊關系法條競合，實用特殊法條優先準繩，而第360條第2款與第236條第3款之間構成雙包括關系，實用從重擇一準繩。”[27]在筆者看來，這固然是一種佈滿聰明的主意，但并不成取。
其一，法條競合，又稱律例競合，望文生義，是法令規范之間的競合。包養 當一個法令規范由一個條則的幾款甚至幾個條則離開規則時，只能將離開規則的內在的事務聯合在一路構成一個完全的規范，與另一規范停止比擬，才幹得出能否存在法條競合以及哪一法條（即哪一規范）是特別法條（即特別規范）的結論，而不克不及拆離開來會商。上述論者疏忽了這一點，以為“第236條第1款規則的是強奸婦女的行動，由于行動對象上存在彼此排擠的關系，它最基礎不成能與嫖宿幼女罪構成法條競合。同時，也不克不及以為是第236條第3款與嫖宿幼女罪構成法條競合，由於第236條第3款規則的減輕情節，并不限于幼女也實用于婦女。”[28]是以，第360條第2款規則的嫖宿幼女罪只能是與第236條第2款存在法條競合。可是，第236條第2款[29]只是對奸淫幼女行動的科罪處分準繩的規則，假如不將該條第1款與第3款的規則歸入出去，就不成其為一個完全的刑律例范。現實上，《刑法》第360條第2款對嫖宿幼女罪的成立前提和應受的刑事處分均做了明白規則，是一個完全的刑律例范。但正如前文所述，我國刑法并沒有零丁規則奸淫幼女罪，只是將其作為一種特別情勢的強奸歸入強奸罪中予以從重處分，實際大將其稱之為奸淫幼女型強奸罪。其組成要素由第236條第2款規則，其法定刑則由該條第1款和第3款規則，此中第1款規則的是奸淫幼包養 女型強奸罪基礎犯的法定刑，第3款規則的是此罪減輕犯的法定刑。這三款無機聯合為一體才構成奸淫幼女型強奸罪完全的刑律例范，這一規范與嫖宿幼女罪的刑律例范之間存在法條競合關系。由于第236條將強奸婦女與奸淫幼女籠統規則在一路，強奸婦女與奸淫幼女在組成要件上有較年夜差異，而嫖宿幼女是奸淫幼女的一種特別情勢，是以，嫖宿幼女罪的規范只能夠與奸淫幼女型強奸罪的規范之間構成特殊關系的法條（律例）競合。正由於這般，也不克不及籠統說嫖宿幼女罪的規范（第360條第2款）與強奸罪的規范（第236條）之間存在特殊關系的法條競合。
其二，以為刑法“第236條第2款與第360條第2款之間……是基礎組成與減輕組成的特殊關系法條競合”，也不當當。如上所述，由于《刑法》第236條第2款只是對奸淫幼女行動科罪處分準繩的規則，并非是一個完全的刑律例范，因此不成能與第360條第2款之間構成法條競合。或許論者是想說，奸淫幼女型強奸罪的基礎犯（即應實用第236條第1款的情況）絕對于嫖宿幼女罪是基礎組成與減輕組成的特殊關系的法條競合，但正如前文所述，無論是從行動的客不雅迫害性仍是行動人的客觀惡性來看，嫖宿幼女都是奸淫幼女的犯法中最稍微的，不成能成為奸淫幼女犯法的減輕犯，僅有能夠是加重犯。因此以為嫖宿幼女罪絕對于奸淫幼女型強奸罪是減輕組成，顯然是本末顛倒。那么，可否以為嫖宿幼女罪絕對于奸淫幼女型強奸罪的基礎犯是減輕組成呢？答覆依然能否定的。嫖宿幼女罪的最高法定刑當然高于奸淫幼女型強奸罪的基礎犯的最高法定刑，但嫖宿幼女罪并沒有區分基礎犯與減輕犯或加重犯，只要一檔法定刑，而奸淫幼女型強奸罪在基礎犯之外還規則有減輕犯，減輕犯中所列的“奸淫幼女多人”、“二人以上輪軒的”等情況，在嫖宿幼女的場所也完整有能夠產生（如嫖宿幼女多人、二人以上輪番嫖宿），立法者不成能沒有斟酌到。也正由於有能夠呈現這些嚴重情節，嫖宿幼女罪的最高法定刑才有能夠到達15年有期徒刑，比奸淫幼女型強奸罪基礎犯的最高法定刑還多5年。假如不包含這些嚴重情節，嫖宿幼女罪的最高法定刑也就不成能定這么高。由於假如嫖宿幼女一次又沒有嚴重情節，還能夠處15年有期徒刑，而采用暴力、勒迫手腕奸淫幼女，只需沒有第236條第3款規則的嚴重情節，至少也只能處10年有期徒刑。既然這般，包括了奸淫幼女型強奸罪減輕犯所列嚴重情節的嫖宿幼女罪的法定刑，與不包括這些嚴重情節的奸淫幼女型強奸罪基礎犯的法定刑做比擬，得出嫖宿幼女罪的法定刑重，因此是減輕犯（或減輕組成）的結論，天然不成能對的。
其三，以為第360條第2款與第236條第3款之間構成雙包括關系，應“實用從重擇一準繩”的不雅點（即在嫖宿幼女“情節惡劣”、“嫖宿幼女多人”、“二人以上輪番嫖宿”等場所，實用第236條第3款有關奸淫幼女型強奸罪減輕犯的規則科罪處分），也是一種曲解。法條競合當然有多品種型，很多學者也以為，假如相競合的法條之間存在穿插關系、雙包括關系，應采包養 用重法優于輕法的準繩，選擇實用規則處分重的法條。[30]可是，規則嫖宿幼女罪的法條與奸淫幼女型強奸罪的法條之間，并不存在雙包括關系。所謂雙包括關系，是指兩個分歧刑法條則所規則的犯法組成要件同時與另一法條浮現完整包括關系。例如，殺戮直系血親尊支屬以及激于義憤而殺人，二者都以殺人罪為基礎組成要件，并分辨附加特殊要素，而分辨與殺人罪有組成要件上的包括關系。[31]又如，應用捏造的銀行存單作典質說謊取存款的行動，同時冒犯金融憑證欺騙罪與存款欺騙罪，而這兩罪分辨與欺騙罪有組成要件上的包括關系。[32]在筆者看來，這種通俗法條之外兩個以上特殊法條之間所構成的競合，現實上是想象競合。就上述兩例而言，基于義憤而殺戮尊支屬，假如刑法零丁規則有義憤殺人罪與殺戮尊支屬罪，就屬于一行動冒犯數罪名，擇一法條實用則不克不及對犯法做完全評價，故應宣佈數罪，只是由于僅有一個行動，而只能從一重罪處斷。用捏造的銀行存單作典質說謊取存款，也屬于異樣的情況。由于最后斷定實用的重法條與通俗法條之間是特殊法與通俗法的關系，當然要實用特殊法條。是以，所謂雙包括關系的場所，不采用特殊法優于通俗法的準繩是一種不太正確的說法。那么，為何說規則嫖宿幼女罪的第360條第2款與規則奸淫幼女型強奸罪減輕犯的第236條第3款之間，不是所謂的“雙包括關系”呢？這是由於將統一法條分幾款對基礎犯與減輕犯做規則的情況，說明為這幾個金錢之間存在法條競合關系，難以令人佩服。眾所周知，在統一條則中，前段規則基礎犯的法定刑、后段規則情節嚴重的減輕犯的法定刑的景象很廣泛，這與分款規則的情況并無本質的差別，顯然不克不及說統一法條的前段與后段之間存在法條競合。此外，我國刑法對數額犯與數額減輕犯，年夜多依據數額幾多分數款規則了輕重有此外幾個層次的法定刑。按上述論者的主意，這種在統一條則中對統一種罪分幾款所做的處分規則之間或統一條目的前后段之間，也存在法條競合關系。何況，《刑法》第236條第3款規則的奸淫幼女型強奸罪減輕犯的幾種嚴重情節，曾經被第360條第2款規則的嫖宿幼女罪所包涵，只是法條沒有明文羅列。既然這般，也就不克不及以為前者明文規則的減輕組成的內在的事務后者沒有。應該確定，嫖宿幼女罪完整具有奸淫幼女型強奸罪的基礎犯與減輕犯的組成要件，二者之間屬于法條競合的特殊關系，并非“雙包括關系”。
別的，嫖宿幼女罪的法條與奸淫幼女型強奸罪的法條之間，也不存在穿插關系。所謂穿插關系，是指兩個法條規則的分歧犯法之間，在組成要件上有一部門雷同（或訂交叉）。無須諱言，嫖宿幼女罪與強奸罪的組成要件之間僅有部門雷同。由於強奸罪包括強奸婦女與奸淫幼女兩品種型的犯法，而強奸婦女損害的對象是14周歲以上的婦女，嫖宿幼女罪損害的對象則是不滿14周歲的幼女。加上強奸婦女要采用暴力、勒迫等損害人身的手腕，而嫖宿幼女罪以幼女“自愿”性交為條件、行動人不克不及采用暴力、勒迫等損害人身的手腕強行性交。[33]二者在組成要件上有較年夜差別。但奸淫幼女型強奸罪的組成要件與嫖宿幼女罪存在包括關系。是以，就包括了強奸婦女與奸淫幼女的強奸罪而言，其組成要件與嫖宿幼女罪只要部門雷同（或訂交叉），可以以為二者之間存在穿插關系。但就奸淫幼女型強奸罪來論，其組成要件與嫖宿幼女罪是包涵關系，即通俗法條與特殊法條相競合的關系。
有藍雨華忍不住笑出聲來，不過他覺得還是挺釋然的，因為席世勳已經很美了，讓他看到自己得不到，確實是一種折磨。論者提出，嫖宿幼女罪的嫖宿行動，除了性交之外，還包括猥褻行動。[34]假如如許說明，則奸淫幼女型強奸罪與嫖宿幼女罪的組成要件之間只要部門雷同。由於奸淫幼女僅限于與幼女性交的行動。那么，規則兩罪的法條之間就存在穿插關系。可是，這種說明并不適當。當然，所謂賣淫嫖娼，就是供給或接收性交、相似性交或猥褻行動等性辦事。包養網 但刑法的說明，有時不克不及僅從字義來懂得，還需求聯合相干規則做限制或擴大說明，使之合適立法精力，以順應同犯法作斗爭的需求。究竟強行性交與猥褻行動的迫害性水平有較年夜差別，刑法對二者規則的處分輕重懸殊，強奸罪的最高法定刑是逝世刑，但猥褻罪除了聚眾和在公共場合當眾猥褻之外，最高法定刑僅5年有期徒刑。而嫖宿幼女罪的最低法定刑是5年、最高法定刑是15年有期徒刑。假如以為嫖宿幼女包括猥褻幼女的情況，那就會呈現如許的成果：付了費，幼女自愿而猥褻的，處分重；未給錢，幼女分歧意而猥褻、甚至還強迫猥褻的，反而處分輕。公道的說明只能是將猥褻行動消除在嫖宿幼女行動之外。如許一來，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的組成要件就不存在穿插關系了，從重選擇實用法條的一個途徑也就被梗塞住了。
那么，不實用規則奸淫幼女型強奸罪的法條處置嫖宿幼女案件，能否會發生輕縱犯法的后果呢？答覆也能否定的。由於“賣淫嫖娼景象的廣泛存在是難以回避的題目，刑法對這種景象的認可和容忍，也是不成否定的。刑法明白規則，只要組織、逼迫、容留賣淫以及嫖宿幼女的行動才是犯法，而普通的賣淫嫖娼僅以行政處分規制。換言之，普通的嫖宿行動原來是無罪的，可是當嫖宿的對象是幼女時，則將面對5年以上有期徒刑的科罰。”[35]是以，對嫖宿幼女的行動按嫖宿幼女罪科罪處分，不會呈現處分過輕即輕縱犯法的題目。應該留意的是，不克不及將原來組成奸淫幼女型強奸罪的行動，按嫖宿幼女罪科罪處分。例如，對采取詐騙、甚至強迫手腕奸淫幼女之后，塞給幼女一點錢物的；對用重金尋覓不滿14周歲的童貞奸淫，以知足其“破處”欲看的，應當按奸淫幼女型強奸罪科罪處分，不克不及以嫖宿幼女罪論處。由於《刑法》第360條第2款中的“嫖宿不滿14周歲的幼女”，淺顯點說就是“嫖雛妓”。普通來說，只要以賣淫為業的，才幹稱之為“妓”。只需將嫖宿幼女罪的對象限制在以賣淫為業的幼女（即“雛妓”）的范圍內并嚴厲按刑法的相干規則和科罪量刑的準繩處置案件，就包養 能確保科罪正確、量刑適當。
劉明祥，單元為中國國民年夜學刑事法令迷信研討中間。
【注釋】
[1]拜見勞東燕：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系新論》，《清華法學》2011年第2期。
[2]拜見張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系》，《國民查察》2009年第17期。
[3]拜見車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，《法學研討》2010年第2期。
[4]同上注。
[5]同前注⑴，勞東燕文。
[6]從立法迷信化的角度而論，也應當做這種修正。
[7]“這都包養網 是胡說八道！”同前注⑴，勞東燕文。
[8]同前注⑶，車浩文。
[9]同前注⑴，勞東燕文。
[10]拜包養網 見陳興良、周光權：《刑法學的古代睜開》，中國國民年夜學出書社2006年版，第383頁。
[11]拜見王強：《法條競合特殊關系及其處置》，《法學研討》2012年第1期。
[12]拜見柯耀程：《刑法競合論》，中國國民年夜學出書社2008年版，第49頁。
[13]同前注⑴，勞東燕文。
[14]拜見姜偉：《犯法形狀通論》，法令出書社1994年版，第423～424頁。
[15]拜見馮亞東：《論法條競合的從重選擇》，《法學》1984年第4期。
[16]拜見張明楷：《刑法學》，法令出書社2007年版，第371頁以下。
[17]同前注⑵，張明楷文。
[18]同前注⑴，車浩文。
[19]拜見童德華：《嫖宿幼女行動的法條包養網 競合題目》，《法學》2009年第6期。
[20]同前注⑵，張明楷文。
[21]拜見李潔：《論罪刑法定的完成》，清華年夜學出書社2006年版，第220頁。陳興良：《情勢說明論的再宣示》，《中法律王法公法學》2010年第4期。
[22]拜見劉明祥：《奸淫幼女若干題目探析》，《國度查察官學院學報》2004年第1期。
[23]拜見陳興良主編：《罪名指南》（上），中國政法年夜學出書社2000年版，第660頁。
[24]拜見胡云騰主編：《刑法條則案例包養網 精解》，法令出書社2004年版，第342頁。
[25]拜見牛牪、魏東：《駁嫖宿幼女罪撤消論》，《國度查察官學院學報》2009年第4期。
[26]同前注⑴，勞東燕文。
[27]同前注⑾包養 ，王強文。
[28]同前注⑴，勞東燕文。
[29]《刑法》第236條第2款規則：“奸淫不滿十包養 周圍歲幼女的，以強奸論，從重處分。”
[30]拜見鄭逸哲：《“擇一關系”與“想象競合”》，《軍法專刊》第54卷第4期。
[31]拜見黃榮堅：《刑法題目與好處思慮》，中國國民年夜學出書社2009年版，第207頁。
[32]同前注⑾包養 ，王強文。
[33]也有論者以為嫖宿幼女罪，包括采用暴力、勒迫等強迫手腕強行嫖宿的情況。來由是假如強行手腕并未知足第236條第3款規則的“情節惡劣”，按強奸罪科罪，只能處3年以上10年以下有期徒刑，但假如按嫖宿幼女罪科罪，則應處5年以上有期徒刑。賣淫幼女現實上的批准居然成為對原告人減輕處分的事由，這無疑并不當當（同前注⑴，勞東燕文）。但在筆者看來，這只是看到了概況景象，現實上，奸淫幼女型強奸罪的起刑點比嫖宿幼女罪高，并且在沒有呈現“情節惡劣”的原因時，也是不該當跨越10年有期徒刑的，處分不平衡的題目是可以防止的。假如不如許處置，將會帶來新的題目。由於在成年妓女分歧意賣淫時，嫖客強行性交并付了費，通說以為侵略了婦女性的不受拘束權力，組成強奸罪。強行與賣淫幼女性交反而不組成奸淫幼女型強奸罪，這當然不具有公道性。
[34]包養 拜見葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪罪名建立之審閱》，《法學》2009年第6期。
[35]同前注⑶，車包養浩文。
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